宪法中的接受审判权如何理解

全面准确解释《宪法》第126条中法院“依照法律”规定行使审判权的规定，关键在于能否实事求是地确认宪法第126条中“依照法律”[1]规定这个词组的具体内容，尤其是其中“法律”的内容构成。
　　几乎在所有严格地实行成文宪法制度的国家的历史上，都有过制宪者写入宪法文本的词语当初在含义上没有疑问、未予严格界定，而许多年后出现争议，从而不得不对宪法有关条文进行解释甚至修改的情况。从1980年8月30日中共中央向五届全国人大提出修宪建议，到1982年12月4日宪法修改草案获得通过，在1982年宪法形成的这两年多时间里，宪法修改委员会成员和参与工作的宪法专家中似乎都没有人认为后来表述在宪法第126条中的“依照法律”的含义会成为一个有争议的问题，因而似乎也就没有人具体讨论和解说“依照法律”的具体内容。[2]
　　另外，笔者遍查了1982年以来我国出版的受到较大程度关注的中国宪法教材、解说中国宪法的著作、辞书[3]和涉及对《宪法》第126条中“依照法律”规定进行解释的论文，发现法学界对“依照法律”这个短语虽下过一些研究功夫，但意见颇不统一，而且迄今远没有达成共识。要正确把握《宪法》第126条中“依照法律”规定的内容构成，主要是要弄清楚其中的“法律”是否包括宪法，至于“法律”是否包括其它法规范性文件等问题，均是次要问题。考察过“法律”是否包括宪法的论著是有一些的，现将这方面有代表性的不同论点做简要归纳和评说。
　　（一）对“法律”做较广义解释有不少难以合理说明的问题
　　早在上世纪90年代中期，就有具官方背景的机构和学者对“法律”做出了包括宪法在内的广义解释。这种解释明确认定宪法第126条中的“法律就是宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。”[4]
　　在2001年齐玉苓案出现和最高人民法院（以下简称最高法）做出相应的批复[5]后，倾向于认定“依照法律”规定中的“法律”包括宪法的论文和著作有所增多。其中比较有代表性的说法是：“从审判权来源看，只有宪法和法律才能赋予法院审判权，而审判权的首要来源是宪法，审判活动本身是宪法和法律实施过程的一个环节。由于宪法赋予人民法院审判权，‘依照法律’自然包含着人民法院要遵循宪法约束的原则。”[6]
　　但是，将“法律”做包括宪法的较广义的解释有很多地方说不通。若对宪法这一条中的“法律”做包括宪法的较广义解释，在逻辑上就意味着解释者主张我国各级法院皆有权援引和直接根据宪法条款裁判具体案件，并势必由此引出下面这样一些在我国现行宪法架构下几乎是不可能给予合理解答的难题。
　　1.法院根据宪法裁判案件的职权从来是与解释宪法的职权和监督宪法实施（违宪审查）的职权联系在一起的，世界上从来没有过不享有违宪审查权、宪法解释权而能够根据宪法规定裁判案件的法院，也没有这类判例或事例。在最高国家权力机关专有解释宪法和监督宪法实施的职权的我国宪法体制下，且不说法院没有获得根据宪法规定裁判案件的宪法授权，即使法院获得了这样的授权，若没有其他必要职权的配套，它也不可能真正行使这项职权。
　　2.由本级人大产生、受本级人大监督、对本级人大负责的我国法院，其宪法地位与权力分立、制约平衡体制下的法院有根本的不同。[7]在本级或上级人大制定的法规范性文件与宪法不一致的情况下，法院没有任何法理和宪理根据否定本级或上级人大制定的法规范性文件的效力。依照现行实在法，法院连依照法律审查行政法规、地方性法规等下位法文件合法性并予以公布的职权都没有。既然如此，在我国宪法体制下，法院怎么可能排除对违宪的法规范性文件的适用而直接根据宪法规定裁判案件？
　　3.人们往往倾向于认为，宪法的最高法律效力一定要通过法院根据宪法规定裁判案件才能体现出来，按这种看法，既然我国宪法规定了自身的最高法律效力，法院行使审判权所依据的“法律”中就一定得包括宪法。这种看法没有说服力。宪法当然是有最高的法律效力的，但宪法实现其最高法律效力的方式在不同的宪法体制下是不一样的。没有证据能表明在我国宪法架构下宪法的最高法律效力要通过法院直接根据宪法裁判案件的方式实现。世界上许多法治国家，如法国、意大利、德国等，其宪法的最高法律效力也不是由普通法院的裁判体现的，既然如此，为什么说在我国的人大制度下宪法的最高法律效力非得通过法院根据宪法规定裁判案件来体现呢？
　　4.从1954年宪法起草至今，制宪、修宪和释宪机关从来没有表达过任何一点法院适用的“法律”中包括宪法的意思。在我国最有资格确认宪法本意的，当属当年的制宪机关和后继的修宪和释宪机关即全国人大或其常委会。但当年的宪法起草机构及随后的全国人大及其常委会的规范性、非规范性法文件也好，它们的主要领导人的修宪说明、工作报告和专门机构、工作机构发布的文件也好，自1953年1月中央人民政府委员会第二十次会议决定成立宪法起草委员会起，数十年来从来没有表达过法院应该根据宪法规定裁判案件的意思，相反倒是一直在做与此完全相反的制度安排[8]――难道这一切都是因为他们一直没能正确理解他们自己制定和修改的《宪法》中第126条里“法律”的含义？这样推测明显不近情理、说不通。
　　迄今为止的宪法学作品都还不能合理回答上述难题，因此，有些意欲解决好这个问题的宪法学者不得不在解释“依照法律”规定的含义方面另辟蹊径。
　　（二）对 “法律”做狭义解释亦有其难以回答的疑问
　　对《宪法》第126条中的“法律”做排除宪法的狭义解释的尝试是从2001年讨论齐玉苓按和最高人民法院的相关批复（即法释〔2001〕25号）开始的。当时，针对所谓“宪法司法第一案”的说法，为了克服对《宪法》第126条“依照法律”中的“法律”二字做较广义解释造成的理论困境和在实践环节背离宪法规定和精神的问题，笔者试图将“依照法律”中的“法律”二字做狭义的解释，认定这里的“法律“不包括宪法在内。在这个过程中，笔者提出和论证了这样的基本命题：根据宪法的规定和精神，我国法院无权适用宪法，无权依照宪法规定裁判案件；法院适用宪法严重违反人民代表大会制度的基本原理和原则。[9]
　　近年来，笔者又在讨论我国宪法适用路径的文章中对上述观点做了进一步申论，明确提出宪法第126条里“‘依照法律规定’6个字中，‘法律’二字是狭义的，不包括宪法在内”；“现行宪法全文，都是在严格区分宪法与法律两个概念的基础上做出各项规定的。作为我国的根本法，我国宪法没有、也绝对不可能使用即使在民间和人们口头上也很少使用的所谓广义法律概念。”[10]既然如此，“依照法律”中的“法律”自然不会包括宪法。
　　不过，宪法学界很快有学者对上述论说表达了异议，认为“宪法是法律渊源中的首要渊源，在‘依照法律’的解释上不可能完全排斥宪法”；“根据宪法序言的规定，宪法是人民法院审判活动的根本准则；法院负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；如果‘依照法律’时只讲形式的法律，认为若根本法的条款没有通过法律被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？”[11]这种异议是有一定根据的。
　　的确，按照法学界对我国宪法现在的解释模式，将宪法排斥在法院行使审判权应该依照的“法律”之外，有很多地方说不通。如果将“依照法律”中的“法律”二字做排除宪法的狭义解释，似乎难免有否定宪法的最高法律效力及于法院、否认法院必须以宪法为根本的活动准则、否认法院必须维护宪法尊严、保证宪法实施等诸多嫌疑。
　　同样，如果认定法院行使审判权应依照的“法律”不包括宪法，似乎也会得出法院可以不必遵守宪法的一些十分具体的规定的错误结论。例如，《宪法》第134条规定，“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译”；“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。”显然，即使没有具体法律对这些条款做细化的规定，我国法院也是绝对必须遵守宪法中的这类规定的。但是，如果将“依照法律”中的“法律”做狭义的解释，就很容易导致法院可以但不是必须遵守宪法的这类规定的错误认识。其他可能有的诸如此类的担心也是可以理解的。
　　（三）对“依照”的本意是“实施”、“适用”还是“遵守”没有共识
　　法院是要实施法律的，但实施法律的方式通常分为法律的遵守、法律的执行和法律的适用。一般认为，在实施法律的以上三种方式中，法律的遵守是所有法律关系主体共同的事情，法律的执行指国家行政性机关依据法律规定的权限和程序具体运用法律来组织、管理、处理行政性公共事务的专门活动，而法律的适用则是指法院等司法机关根据法律规定的权限和程序具体运用法律审理或裁判案件的专门活动。但也有学者注意到，法律的执行和法律的适用有许多共同点，因此他们有时也将法律的执行和法律的适用统称为法律适用。[12]还有的学者认为“法的适用的主体是国家专门机关，包括国家权力机关、行政机关和司法机关”，[13]也就是说，按这种理解，法律适用包括立法适用[14]、行政适用和司法适用。本文为了尽量使讨论单纯化，对法律实施采用了两分法，即仅仅将其区分为法律遵守和法律适用。基于同样的理由和思路，本文也将宪法实施区分为宪法遵守和宪法适用两种方式。
　　国家机关遵守法律的活动与适用法律的活动是有重大差别的，这种差别同样存在于宪法遵守与宪法适用之间。法律适用要以遵守法律为前提，但遵守法律的活动不一定同时是法律适用活动。国家机关适用法律的活动有其与遵守法律的活动区分开来的重要特征。法理学者的下面这几段论述对我们理解遵守法律与适用法律两种活动的差别有重要意义：“国家机关依法行使职权，正常执行法律要求的活动不是法的适用活动，而是一般的实施法的活动、一般的守法活动”；“适用法的活动是专门机关依法把法律的一般规定用来处理具体案件作出判决，裁定或决定的活动”；“法的适用就其活动方式来讲是国家机关将法律规范用到具体事或具体人的活动，是个别性地运用国家权力的法律活动。”[15]这些法理论述比较精辟、比较真实地反映了法律遵守与法律适用的区别，同时也足以说明宪法遵守　与宪法适用的差别。
　　如果宪法学者讨论关乎宪法实施的问题不希望过于空洞抽象而欲稍微深入具体一点，他们就不能不接受一些较为精细一些的分析套路，其中首先要做的一件工作是将宪法实施分解为宪法遵守和宪法适用两种方式。[16]要准确解释《宪法》第126条“依照法律”规定中的“依照”一词并进而说明其与法院、宪法的关系，我们必须先在法律实施、法律遵守、法律适用的框架内给予它一个合理的定位，然后再在宪法实施、宪法遵守、宪法适用的框架内给它一个更具体的定位。
　　如何确定《宪法》第126条“依照法律规定”中“依照”的本意，直接关系到人们对法院与宪法关系的理解；如果人们对“依照”本意理解不同，他们对法院与宪法关系的理解就必然有差异。如果人们认定“依照”的本意是“遵守”，那么“依照法律”在内容上就等同于“遵守法律”，在这种语境下，即使人们把“法律”理解为包括宪法在内的广义的法律也无关紧要，因为这不会导致法院有权根据宪法规定裁判案件的宪法解释和相应的制度安排。但是，如果人们认定“依照”的本意是“适用”或包括适用的“实施”，那么，“依照法律”就变成“适用法律”或“实施法律”了，此时人们如果继续认定法院应“依照”的“法律”是包括宪法的广义的法律，那就必然形成法院有权根据宪法规定裁判案件的宪法解释和制度安排。
　　可见，宪法第126条“依照法律”规定中的“依照”一词，也是一个宪法学界早就应该从学理上给予其具体定位而又一直没能给予其足够关注的宪法用语。现在该是宪法学者对这种疏忽有所弥补的时候了。
　　（四）对“依照法律”的认知不确定致使法院处理与宪法的关系进退失据
　　早在1955年7月30日，最高人民法院曾经公布了给新疆高级人民法院的一个《关于在刑事判决中不宜援引宪法作为论罪科刑依据的复函》（研字第11298号），认定“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”但是，在刑事判决中法院可不可以援引宪法作为解决论罪科刑以外的问题（如涉及原告或被告程序性权利的问题）的根据呢？另外，在审理民事案件和后来纳入受案范围的行政诉讼案件时，法院是否可以援引宪法作为裁判根据呢？有关国家机关并没有提供这些方面的答案。
　　应该说，现行宪法与1954年宪法是有很大差别的，1954年宪法架构下法院不能做的事，在现行宪法架构下法院不一定不能做。但有一点却似乎是数十年来都没有什么不同的，那就是法院在行使审判权的过程中对于是否能够援引宪法，或什么情况下可以援引宪法，什么情况下不可以援引宪法，援引宪法可用于说理论证还是可作为裁判案件的根据等等问题，皆处于无公开明确的规则可循的状态。最高人民法院1986年10月28日做出的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》原本可以在这些方面做些规范，但实际上它也完全回避了援引宪法的问题。
　　由于法学界对《宪法》第126条中“法律”的认知不确定，现在法律从业人员和法学院系师生心中较普遍存在的疑惑是：（1）若说我国宪法不能援引，数十年来法院援引了宪法的情况并不少，其中还不乏援引宪法作为裁判根据的案例，[17]但最高国家权力机关或最高法自己为什么没有对过去的做法进行一番清理、拿出一套可供各级司法机关遵循的规则呢？人们注意到，最高法2008年12月18日发布公告，公布了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括以“已停止适用”为理由，废止了最高法2001年《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，但为什么这个批复被“停止适用”进而遭废止？其中包括了什么样的处理最高法与宪法之间关系的能反复适用的原则或规则？（2）若说法院有权“依照”宪法规定行使审判权，那么，这就会是我国司法体制改革乃至政治体制建设中的惊天大事，最高国家权力机关势必对此做完整的学理论述并相应修改宪法和法律，怎么可能从最高国家权力机关到最高国家审判机关，对此都没有一点制度化安排或法理论说？
　　以上情况和人们可以直观地感受到的事实[18]表明，我国各级法院对于如何处理法院与宪法的关系进退失据的情形是比较明显的。只有全面准确解释《宪法》第126条中的“依照法律”这个词组的含义，我们才能逐步改变这种状况。